Lo strumento della donazione della nuda proprietà delle quote di SRL o delle azioni nella s.p.a. per agevolare il passaggio generazionale nelle società di capitali: vantaggi e profili critici.

Articolo dell’Avv. Rossella Vitali

In Italia piccole e medie imprese sono spesso di tipo familiaristico. Così infatti, si è sviluppata già negli anni ’50 l’iniziativa economica in Italia. Da questo dato emerge la necessità di individuare degli strumenti che consentano di facilitare il passaggio generazionale nelle aziende.
L’obiettivo è quello di fare in modo che tale momento incida il meno possibile sulle capacità dell’azienda di continuare a creare ricchezza.
Tale esigenza è divenuta senza dubbio maggiormente avvertita negli ultimi anni. Questo sia in ragione dell’unificazione del mercato comunitario sia per la generale maggiore esposizione alla concorrenza interna e internazionale che le imprese italiane si trovano ad affrontare.
In questo articolo si analizzano alcun i profili dell’istituto tra opportunità e criticità.

Le fonti normative

La disciplina legale che viene in rilievo è rappresentata, anzitutto, dalledisposizioni codicistiche in materia di usufrutto (artt. 978-1020 cod. civ.), con le peculiarità derivanti dalla natura dell’oggetto dell’usufrutto, rappresentato da partecipazioni sociali in una società per azioni, nonché, specificamente, dall’art. 2352 cod. civ., rubricato “Pegno, usufrutto e sequestro delle azioni”.

Tali disposizioni vanno, poi, lette ed interpretate anche in connessione con le disposizioni contenute nel Capo V del Titolo V del Libro V del Codice civile, dedicato alla società per azioni, che delineano il complesso delle posizioni giuridiche attive connesse alla titolarità di una partecipazione sociale.

In particolare l’art. 2352 cod. civ. si occupa di frazionare (nei rapporti con la società), tra usufruttuario e nudo proprietario, alcuni poteri e diritti inerenti la partecipazione sociale, senza, tuttavia, disciplinare la sorte di tutte le relative posizione giuridiche attive, che devono, quindi, essere ricavate in via interpretativa.

Prerogative del nudo proprietario e dell’usufruttuario di quote societarie e azioni. Dopo la riforma del diritto delle società di capitali del 2003, e alla luce del contributo fornito soprattutto dalla dottrina si può offrire il seguente quadro riassuntivo delle situazioni giuridiche soggettive facenti capo, rispettivamente, all’usufruttuario e al nudo proprietario.

1) Diritto di voto

Salve deroghe statutarie, i diritti c.d. corporativi, e segnatamente il diritto di voto in assemblea, spettano all’usufruttuario (art. 2352, 1° comma, cod. civ.).
Si tratta di un diritto suo proprio, non esercitabile per conto del nudo proprietario: non essendo gli interessi del nudo usufruttuario e del proprietario coincidenti (ed anzi, ben potendo essere confliggenti: massimizzazione del profitto vs. conservazione e incremento del patrimonio sociale e del valore delle azioni), è ipotizzabile un conflitto di interessi.

2) Diritto agli utili

Parimenti spetta all’usufruttuario il diritto ai dividendi (artt. 981 e 984 cod. civ.), ovviamente se ed in quanto deliberati dalla società (art. 2433 cod. civ.).

3) Diritti amministrativi di controllo sulla gestione

Dopo la riforma del diritto societario del 2003, che ha modificato in parte l’art. 2352 cod. civ., ai sensi dell’ultimo comma di tale disposizione, “i diritti amministrativi (…) spettano (…) sia al socio sia (…) all’usufruttuario”, dunque in via disgiuntiva (e concorrente).
La disposizione si riferisce a tutti, indistintamente, i c.d. diritti amministrativi non specificamente ivi contemplati e dunque, in primis, ai c.d. poteri di controllo sulla gestione.
A titolo esemplificativo, al socio (nudo proprietario) permane la titolarità dei seguenti poteri e diritti:

1. essere informato sulle materie oggetto di discussione e deliberazione;
2. convocare l’assemblea (art. 2367 cod. civ.);
3. rinviare l’assemblea (art. 2374 cod. civ.);
4. ispezionare i libri sociali (art. 2422 cod. civ.);
5. esaminare preventivamente il bilancio (art. 2429, 3° comma, cod. civ.) ed i progetti di fusione e scissione (artt. 2501-septies e 1506-ter cod. civ.);
6. segnalare al Collegio sindacale i fatti censurabili (art. 2408 cod. civ.);
7. denunciare al Tribunale le gravi irregolarità (art. 2409 cod. civ.);
8. chiedere l’accertamento di una causa di scioglimento (art. 2485 cod. civ.).

i) impugnare le deliberazioni societarie. Infatti rientra tra i c.d. diritti amministrativi (in contrapposizione a quelli patrimoniali) anche il potere di impugnare le deliberazioni assembleari, ritenendosi pertanto superata qualsivoglia discussione formatasi sul punto sotto il vigore della disciplina ante riforma 2003.
A tale conclusione, già prima della riforma, era comunque giunta la maggior parte degli interpreti, anche in riferimento alle deliberazioni annullabili ex art. 2377 cod. civ. oltre che ovviamente per le deliberazioni nulle ex art. 2379 cod. civ. (essendo legittimato “chiunque vi abbia interesse”); si configura, così, un potere di impugnazione del nudo proprietario del tutto autonomo rispetto a quello dell’usufruttuario.
Nel silenzio legislativo, tuttavia, appare corretto ritenere che la legittimazione all’impugnazione del socio (nudo proprietario) spetti soltanto qualora l’usufruttuario sia stato assente o abbia votato in senso contrario, residuando negli altri casi soltanto un’eventuale tutela di carattere risarcitorio (sul punto, v. comunque infra).
Spetta, inoltre, al socio nudo proprietario la legittimazione ad esercitare l’azione di responsabilità promossa dalla minoranza ex art. 2393-bis cod. civ.: trattandosi di azione sociale. In questo caso la legittimazione del socio è esclusiva.
Quanto all’azione di cui all’art. 2395 cod. civ.,(azione di responsabilità degli amministratori) la legittimazione spetta, invece, ad entrambi: si tratta, infatti, di azione individuale. Atteso che i centri di interessi sono diversi e autonomi, non si configura il rischio di una duplicazione di pretese risarcitorie.

4) Diritto di recesso

Esula, invece, dall’ambito di applicazione dell’art. 2352, ultimo comma, cod. civ. la questione della titolarità del diritto di recesso: tale diritto, infatti, non può considerarsi un diritto amministrativo, essendo tale qualificazione riservata ai soli diritti di partecipazione, e non già ad un diritto avente quale effetto quello (antitetico) volto allo scioglimento del rapporto sociale.
Il recesso è, quindi, riservato al nudo proprietario, sia perché per il tramite del suo esercizio si dispone della posizione di socio, sia perché l’esercizio del recesso da parte dell’usufruttuario esorbiterebbe dai limiti imposti dal divieto di mutamento della destinazione economica del bene oggetto di usufrutto, ex art. 981 cod. civ.
Ne consegue l’applicabilità dell’art. 1000 cod. civ. sulla quota di liquidazione: il capitale spetterà al nudo proprietario, ma dovrà essere investito affinché l’usufruttuario ne percepisca i frutti.
Va precisato che, essendo riconosciuto il recesso essenzialmente nelle ipotesi di deliberazioni riguardanti determinate materie (art. 2437 cod. civ.), l’esercizio del recesso da parte del socio resta condizionato alla mancata partecipazione dell’usufruttuario all’assemblea o a un suo voto contrario.

5) Diritto di opzione e aumenti di capitale

Il diritto d’opzione (art. 2441 cod. civ.; per le ipotesi di aumento di capitale v. artt. 2442, 2481, 2481-bis e 2481-ter cod. civ.) spetta, ai sensi dell’art. 2352, 2° comma, cod. civ., esclusivamente al nudo proprietario, attenendo l’opzione alla posizione stessa di socio ed essendo espressione del potere di disposizione (che come tale esorbita dal contenuto del diritto di usufrutto).
In caso di alienazione dell’opzione, si ritiene applicabile l’art. 1000 cod. civ.: il capitale spetterà al nudo proprietario (arg. ex art. 2352 cod. civ., 2° comma, cod. civ.), ma dovrà essere investito affinché l’usufruttuario ne percepisca i frutti.
Soltanto in caso di aumento di capitale gratuito (passaggio di riserve a capitale ex art. 2442 cod. civ.), l’usufrutto si estende alle nuove azioni (art. 2352, 3° comma cod. civ.).
Qualora siano richiesti versamenti sulle azioni, vi deve provvedere l’usufruttuario, salvo il diritto alla restituzione alla scadenza dell’usufrutto (art. 2352, comma 4, cod. civ.).

6) Profili di criticità dell’Istituto: l’abuso dell’usufruttuario ed il conflitto di interessi

Sebbene l’istituto dell’usufrutto di azioni di società sia molto utile al passaggio generazionale delle quote sociali aziendali, specie nella piccole imprese familiari, occorre segnalare che sono prospettabili conflitti di interesse tra nudo proprietario e usufruttuario, essendo quest’ultimo legittimato ad esercitare il diritto di voto su tutte le materie e in tutte le sedi (assemblea ordinaria e straordinaria). Come si è visto, alcuni diritti e poteri del nudo proprietario (impugnazione delle deliberazioni; recesso) sono persino condizionati a una determinata condotta dell’usufruttuario (astensione dal voto e/o voto contrario).

La legge (art. 1015 cod. civ.) contempla le seguenti fattispecie di abuso dei propri diritti e poteri da parte dell’usufruttuario:

• alienazione del bene;
• deterioramento del bene;
• perimento del bene imputabile all’usufruttuario.

Lo stesso art. 1015 cod. civ. prevede che il nudo proprietario possa ricorrere all’autorità giudiziaria per ottenere la declaratoria di estinzione del diritto di usufrutto, con conseguente consolidamento del diritto di proprietà (che da nuda diventerebbe, quindi, piena), ovvero, nei casi meno gravi, l’imposizione di una garanzia a carico dell’usufruttuario (qualora questa non sia stata prestata), la locazione del bene o la sua amministrazione ad opera di un terzo a spese dell’usufruttuario, ovvero l’attribuzione del possesso dei beni concessi in usufrutto al nudo proprietario, con l’obbligo di quest’ultimo di corrispondere annualmente all’usufruttuario una somma di denaro in sostituzione del godimento del bene.

Il voto in assemblea può essere esercitato dall’usufruttuario in modo tale da menomare o pregiudicare l’interesse del nudo proprietario alla conservazione del valore economico della partecipazione sociale. Il nudo proprietario può rivolgersi al giudice competente, anche in sede cautelare d’urgenza ex art. 700 cod. proc. civ., per chiedere l’adozione dei provvedimenti più opportuni per assicurare provvisoriamente la tutela della integrità della partecipazione sociale.

Alla luce dell’orientamento della giurisprudenza formatasi in materia, tuttavia, la misura più drastica prevista dalla legge, consistente nella estinzione del diritto di usufrutto (v. art. 1015 cod. civ.), richiede una condotta abusiva dell’usufruttuario particolarmente qualificata (oggettiva gravità, protrazione nel tempo, dolo), sicché presenterebbe più chance di successo un’eventuale richiesta di adozione di una delle c.d. misure minori a tutela delle prerogative del nudo proprietario, fra le quali l’ordine di spossessamento dei beni concessi in usufrutto in favore del nudo proprietario, con conseguente attribuzione a quest’ultimo dei poteri di rappresentanza e di voto nell’assemblea della società.

Rimane, in ogni caso, configurabile una tutela risarcitoria per i danni eventualmente risentiti dal nudo proprietario per effetto della condotta abusiva dell’usufruttuario, precisandosi, tuttavia, al riguardo che le eventuali conseguenze risarcitorie rimarrebbero comunque circoscritte all’ambito dei rapporti (interni) tra il socio (nudo proprietario) e l’usufruttuario, senza alcuna influenza o riflesso sulla validità del voto espresso in assemblea dall’usufruttuario o delle deliberazioni assunte dall’assemblea, neppure quando il voto dell’usufruttuario sia risultato determinante.

In ogni caso a parere di chi scrive i vantaggi soprattutto fiscali (detassazione della donazione) dell’istituto della donazione delle quote sociali e/o delle azioni nonché quelli del passaggio “assistito” dalle vecchie alle nuove generazioni nella guida delle piccole e media imprese familiari superano le criticità sicché l’istituto se ben applicato, rappresenta uno strumento innovativo e semplice per fare largo ai “giovani” senza disperdere la storia e l’esperienza dei “vecchi”

Avv. Rossella Vitali