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Discrezionalità della Pubblica Amministrazione in relazione al rilascio del nulla osta ai fini della mobilità volontaria esterna

Ci si chiede, nel caso di specie, se un ente pubblico possa negare la richiesta di mobilità volontaria ad altra Amministrazione di un proprio dipendente.
In particolare, un lavoratore ha chiesto, dal 2019 ad oggi, ad un Comune, presso il quale lavora dal 2010 a tempo indeterminato, il rilascio del nulla osta ai fini della mobilità in un’altra Amministrazione e il Comune ha sempre deciso di rigettare la richiesta.
A fondamento della sua tesi, il lavoratore fa anche riferimento a quanto previsto dal bando emesso, in merito al rilascio del nulla osta da parte dell’ente di appartenenza.
Innanzitutto, in ordine a tale ultimo profilo, si sottolinea che quanto previsto dal bando non può essere applicato nel caso concreto, in quanto il bando è lex specialis, che disciplina esclusivamente il rapporto, in questo caso, tra il lavoratore e l’ente emittente del bando stesso.
In ogni caso, si specifica che la disciplina della mobilità volontaria esterna tra Pubbliche Amministrazioni, è prevista dall’art. 30 D.lgs. n. 165/2001, il quale, alla luce del D.L. n. 80/2021, richiede in alcune circostanze l’assenso dell’ente di appartenenza ai fini del rilascio del nulla osta.
Con la riforma, ai fini dell’ottenimento del nulla osta, è richiesto l’assenso dell’ente di appartenenza in tre specifici casi:
• nel caso in cui si tratti di posizioni dichiarate motivatamente infungibili dall’Amministrazione cedente;
• nel caso di personale assunto da meno di tre anni;
• nel caso in cui la mobilità determini una carenza del personale superiore al 20% .
Nei casi, invece, di Pubbliche Amministrazioni con meno di 100 dipendenti, come nel caso di specie, l’assenso dell’Amministrazione di appartenenza si rende sempre necessario.
La Pubblica Amministrazione, pertanto, in quest’ultimo caso, potrà sempre decidere di negare il nulla osta ai fini della mobilità volontaria, qualora ciò crei un pregiudizio in capo all’Amministrazione di appartenenza, per esempio per motivate esigenze organizzative, nel rispetto dell’art. 97 Cost., il quale disciplina i principi di imparzialità e di buon andamento dell’Amministrazione.
Nel caso di specie, pertanto, alla luce di quanto sopra riferito, non si dubita in alcun modo sulla necessità del nulla osta o sulla possibilità del Comune di negarlo motivatamente.
Ciò che lascia qualche perplessità è la condotta del Comune in relazione alla richiesta.
La prima volta che il lavoratore ha domandato la possibilità di mobilità volontaria, infatti, è stata nel 2019 e il Comune ha negato tale opportunità per garantire il corretto funzionamento e la continuità del servizio di appartenenza e, in ogni caso, fino al reperimento di un’altra figura professionale capace di sostituire in maniera idonea il lavoratore, ma, ancora nel 2022, dopo ulteriori richieste, non risulta né il reperimento di un’altra figura e né tanto meno procedure al fine di ricercare tale altra figura.
Nonostante ormai il periodo di tempo trascorso, il Comune continua a dare risposta alle richieste del lavoratore, sostenendo sempre l’impossibilità di concedere il nulla osta fino al reperimento di un’altra figura professionale che possa sostituire il lavoratore adeguatamente.
Senza dubbio la possibilità di negare o accogliere la richiesta del nulla osta rientra nella discrezionalità della Pubblica Amministrazione, ma tale discrezionalità non è assoluta.
La discrezionalità, infatti, incontra il limite della comparazione tra l’interesse pubblico e interessi secondari (pubblici e privati).
Le scelte discrezionali della Pubblica Amministrazione non possono prescindere dal perseguimento di tali interessi, pena la violazione dei suddetti principi ex art. 97 Cost..
Nel caso di specie, si ripete, il Comune ha, per circa 3 anni, negato il rilascio del nulla osta, a causa dell’assenza di altra figura professionale, dunque, fino al reperimento della stessa, ma senza mai aver fatto alcunché per ricercarla, danneggiando, di conseguenza, l’interesse privato del lavoratore.
In conclusione, si può ritenere che il fatto che, per un periodo di tempo tanto grande, il Comune non abbia mai neanche ricercato una figura idonea a sostituire il lavoratore faccia sembrare potersi configurare la fattispecie dell’eccesso di potere, il quale, definito altrimenti come “scorrettezza di una scelta discrezionale”, richiede tre requisiti:
1) un potere discrezionale della Pubblica Amministrazione;
2) uno sviamento di tale potere, vale a dire un esercizio del potere per finalità differenti da quelle stabilite dal legislatore con la norma attributiva dello stesso;
3) la prova di tale sviamento.

Dott. Fabio Grotteria

Avv. Carola Promontorio

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