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Donazione della nuda proprietà per il passaggio generazionale d’azienda. Lo strumento della donazione della nuda proprietà delle quote di SRL o delle azioni nella s.p.a. per agevolare il passaggio generazionale nelle società di capitali: vantaggi e profili critici. Articolo dell’Avv Rossella Vitali

In Italia piccole e medie imprese sono spesso di tipo familiaristico.
Così infatti, si è sviluppata già negli anni ’50 l’iniziativa economica in
Italia.
Da questo dato emerge la necessità di individuare degli strumenti che
consentano di facilitare il passaggio generazionale nelle aziende.
L’obiettivo è quello di fare in modo che tale momento incida il meno
possibile sulle capacità dell’azienda di continuare a creare ricchezza.
Tale esigenza è divenuta senza dubbio maggiormente avvertita negli ultimi
anni. Questo sia in ragione dell’unificazione del mercato comunitario sia
per la generale maggiore esposizione alla concorrenza interna e
internazionale che le imprese italiane si trovano ad affrontare.
In questo articolo si analizzano alcun i profili dell’istituto tra opportunità e
criticità.
Le fonti normative
La disciplina legale che viene in rilievo è rappresentata, anzitutto, dalle
disposizioni codicistiche in materia di usufrutto (artt. 978-1020 cod. civ.), con
le peculiarità derivanti dalla natura dell’oggetto dell’usufrutto, rappresentato
da partecipazioni sociali in una società per azioni, nonché, specificamente,
dall’art. 2352 cod. civ., rubricato “Pegno, usufrutto e sequestro delle azioni”.
.
Tali disposizioni vanno, poi, lette ed interpretate anche in connessione con le
disposizioni contenute nel Capo V del Titolo V del Libro V del Codice civile,
dedicato alla società per azioni, che delineano il complesso delle posizioni
giuridiche attive connesse alla titolarità di una partecipazione sociale.
In particolare l’art. 2352 cod. civ. si occupa di frazionare (nei rapporti con la
società), tra usufruttuario e nudo proprietario, alcuni poteri e diritti inerenti
la partecipazione sociale, senza, tuttavia, disciplinare la sorte di tutte le
relative posizione giuridiche attive, che devono, quindi, essere ricavate in via
interpretativa.
Prerogative del nudo proprietario e dell’usufruttuario di quote societarie
e azioni
Dopo la riforma del diritto delle società di capitali del 2003, e alla luce del
contributo fornito soprattutto dalla dottrina si può offrire il seguente quadro
riassuntivo delle situazioni giuridiche soggettive facenti capo, rispettivamente,
all’usufruttuario e al nudo proprietario.
1) Diritto di voto:
Salve deroghe statutarie, i diritti c.d. corporativi, e segnatamente il diritto di
voto in assemblea, spettano all’usufruttuario (art. 2352, 1° comma, cod. civ.).
Si tratta di un diritto suo proprio, non esercitabile per conto del nudo
proprietario: non essendo gli interessi del nudo usufruttuario e del
proprietario coincidenti (ed anzi, ben potendo essere confliggenti:
massimizzazione del profitto vs. conservazione e incremento del patrimonio
sociale e del valore delle azioni), è ipotizzabile un conflitto di interessi.
2) Diritto agli utili
Parimenti spetta all’usufruttuario il diritto ai dividendi (artt. 981 e 984 cod.
civ.), ovviamente se ed in quanto deliberati dalla società (art. 2433 cod. civ.).
3) Diritti amministrativi di controllo sulla gestione
Dopo la riforma del diritto societario del 2003, che ha modificato in parte
l’art. 2352 cod. civ., ai sensi dell’ultimo comma di tale disposizione, “i diritti
amministrativi (…) spettano (…) sia al socio sia (…) all’usufruttuario”, dunque
in via disgiuntiva (e concorrente).
.
La disposizione si riferisce a tutti, indistintamente, i c.d. diritti amministrativi
non specificamente ivi contemplati e dunque, in primis, ai c.d. poteri di
controllo sulla gestione.
A titolo esemplificativo, al socio (nudo proprietario) permane la titolarità dei
seguenti poteri e diritti:
a) essere informato sulle materie oggetto di discussione e deliberazione;
b) convocare l’assemblea (art. 2367 cod. civ.);
c) rinviare l’assemblea (art. 2374 cod. civ.);
d) ispezionare i libri sociali (art. 2422 cod. civ.);
e) esaminare preventivamente il bilancio (art. 2429, 3° comma, cod. civ.) ed i
progetti di fusione e scissione (artt. 2501-septies e 1506-ter cod. civ.);
f) segnalare al Collegio sindacale i fatti censurabili (art. 2408 cod. civ.);
g) denunciare al Tribunale le gravi irregolarità (art. 2409 cod. civ.);
h) chiedere l’accertamento di una causa di scioglimento (art. 2485 cod. civ.).
i) impugnare le deliberazioni societarie. Infatti rientra tra i c.d. diritti
amministrativi (in contrapposizione a quelli patrimoniali) anche il potere di
impugnare le deliberazioni assembleari, ritenendosi pertanto superata
qualsivoglia discussione formatasi sul punto sotto il vigore della disciplina
ante riforma 2003.
A tale conclusione, già prima della riforma, era comunque giunta la maggior
parte degli interpreti, anche in riferimento alle deliberazioni annullabili ex art.
2377 cod. civ. oltre che ovviamente per le deliberazioni nulle ex art. 2379 cod.
civ. (essendo legittimato “chiunque vi abbia interesse”),
Si configura, così, un potere di impugnazione del nudo proprietario del tutto
autonomo rispetto a quello dell’usufruttuario.
Nel silenzio legislativo, tuttavia, appare corretto ritenere che la legittimazione
all’impugnazione del socio (nudo proprietario) spetti soltanto qualora
l’usufruttuario sia stato assente o abbia votato in senso contrario, residuando
negli altri casi soltanto un’eventuale tutela di carattere risarcitorio (sul punto,
v. comunque infra).
Spetta, inoltre, al socio nudo proprietario la legittimazione ad esercitare
l’azione di responsabilità promossa dalla minoranza ex art. 2393-bis cod. civ.:
.
trattandosi di azione sociale. In questo caso la legittimazione del socio è
esclusiva.
Quanto all’azione di cui all’art. 2395 cod. civ.,(azione di responsabilità degi
amministratori) la legittimazione spetta, invece, ad entrambi: si tratta, infatti,
di azione individuale. Atteso che i centri di interessi sono diversi e autonomi,
non si configura il rischio di una duplicazione di pretese risarcitorie.
4) Diritto di recesso
Esula, invece, dall’ambito di applicazione dell’art. 2352, ultimo comma, cod.
civ. la questione della titolarità del diritto di recesso: tale diritto, infatti, non
può considerarsi un diritto amministrativo, essendo tale qualificazione
riservata ai soli diritti di partecipazione, e non già ad un diritto avente quale
effetto quello (antitetico) volto allo scioglimento del rapporto sociale.
Il recesso è, quindi, riservato al nudo proprietario, sia perché per il tramite
del suo esercizio si dispone della posizione di socio, sia perché l’esercizio del
recesso da parte dell’usufruttuario esorbiterebbe dai limiti imposti dal divieto
di mutamento della destinazione economica del bene oggetto di usufrutto, ex
art. 981 cod. civ.
Ne consegue l’applicabilità dell’art. 1000 cod. civ. sulla quota di liquidazione:
il capitale spetterà al nudo proprietario, ma dovrà essere investito affinché
l’usufruttuario ne percepisca i frutti.
Va precisato che, essendo riconosciuto il recesso essenzialmente nelle ipotesi
di deliberazioni riguardanti determinate materie (art. 2437 cod. civ.),
l’esercizio del recesso da parte del socio resta condizionato alla mancata
partecipazione dell’usufruttuario all’assemblea o a un suo voto contrario.
5) Diritto di opzione e aumenti di capitale.
Il diritto d’opzione (art. 2441 cod. civ.; per le ipotesi di aumento di capitale v.
artt. 2442, 2481, 2481-bis e 2481-ter cod. civ.) spetta, ai sensi dell’art. 2352,
2° comma, cod. civ., esclusivamente al nudo proprietario, attenendo l’opzione
alla posizione stessa di socio ed essendo espressione del potere di
disposizione (che come tale esorbita dal contenuto del diritto di usufrutto).
In caso di alienazione dell’opzione, si ritiene applicabile l’art. 1000 cod. civ.: il
capitale spetterà al nudo proprietario (arg. ex art. 2352 cod. civ., 2° comma,
.
cod. civ.), ma dovrà essere investito affinché l’usufruttuario ne percepisca i
frutti.
Soltanto in caso di aumento di capitale gratuito (passaggio di riserve a
capitale ex art. 2442 cod. civ.), l’usufrutto si estende alle nuove azioni (art.
2352, 3° comma cod. civ.).
Qualora siano richiesti versamenti sulle azioni, vi deve provvedere
l’usufruttuario, salvo il diritto alla restituzione alla scadenza dell’usufrutto
(art. 2352, comma 4, cod. civ.).
6) Profili di criticità dell’Istituto: l’abuso dell’usufruttuario ed il
conflitto di interessi
Sebbene l’istituto dell’usufrutto di azioni di società sia molto utile al
passaggio generazionale delle quote sociali aziendali, specie nella piccole
imprese familiari, occorre segnalare che sono prospettabili conflitti di
interesse tra nudo proprietario e usufruttuario, essendo quest’ultimo
legittimato ad esercitare il diritto di voto su tutte le materie e in tutte le
sedi (assemblea ordinaria e straordinaria).
Come si è visto, alcuni diritti e poteri del nudo proprietario (impugnazione
delle deliberazioni; recesso) sono persino condizionati a una determinata
condotta dell’usufruttuario (astensione dal voto e/o voto contrario).
La legge (art. 1015 cod. civ.) contempla le seguenti fattispecie di abuso dei
propri diritti e poteri da parte dell’usufruttuario:
 alienazione del bene;
 deterioramento del bene;
 perimento del bene imputabile all’usufruttuario.
Lo stesso art. 1015 cod. civ. prevede che il nudo proprietario possa
ricorrere all’autorità giudiziaria per ottenere la declaratoria di estinzione
del diritto di usufrutto, con conseguente consolidamento del diritto di
proprietà (che da nuda diventerebbe, quindi, piena), ovvero, nei casi meno
gravi, l’imposizione di una garanzia a carico dell’usufruttuario (qualora
questa non sia stata prestata), la locazione del bene o la sua
amministrazione ad opera di un terzo a spese dell’usufruttuario, ovvero
l’attribuzione del possesso dei beni concessi in usufrutto al nudo
proprietario, con l’obbligo di quest’ultimo di corrispondere annualmente
.
all’usufruttuario una somma di denaro in sostituzione del godimento del
bene.
Il voto in assemblea può essere esercitato dall’usufruttuario in modo tale
da menomare o pregiudicare l’interesse del nudo proprietario alla
conservazione del valore economico della partecipazione sociale.
Il nudo proprietario può rivolgersi al giudice competente, anche in sede
cautelare d’urgenza ex art. 700 cod. proc. civ., per chiedere l’adozione dei
provvedimenti più opportuni per assicurare provvisoriamente la tutela
della integrità della partecipazione sociale.
Alla luce dell’orientamento della giurisprudenza formatasi in materia,
tuttavia, la misura più drastica prevista dalla legge, consistente nella
estinzione del diritto di usufrutto (v. art. 1015 cod. civ.), richiede una
condotta abusiva dell’usufruttuario particolarmente qualificata (oggettiva
gravità, protrazione nel tempo, dolo), sicché presenterebbe più chance di
successo un’eventuale richiesta di adozione di una delle c.d. misure minori
a tutela delle prerogative del nudo proprietario, fra le quali l’ordine di
spossessamento dei beni concessi in usufrutto in favore del nudo
proprietario, con conseguente attribuzione a quest’ultimo dei poteri di
rappresentanza e di voto nell’assemblea della società.
Rimane, in ogni caso, configurabile una tutela risarcitoria per i danni
eventualmente risentiti dal nudo proprietario per effetto della condotta
abusiva dell’usufruttuario, precisandosi, tuttavia, al riguardo che le
eventuali conseguenze risarcitorie rimarrebbero comunque circoscritte
all’ambito dei rapporti (interni) tra il socio (nudo proprietario) e
l’usufruttuario, senza alcuna influenza o riflesso sulla validità del voto
espresso in assemblea dall’usufruttuario o delle deliberazioni assunte
dall’assemblea, neppure quando il voto dell’usufruttuario sia risultato
determinante.
In ogni caso a parere di chi scrive i vantaggi soprattutto fiscali (detassazione
della donazione) dell’istituto della donazione delle quote sociali e/o delle
azioni nonché quelli del passaggio “assistito” dalle vecchie alle nuove
generazioni nella guida delle piccole e media imprese familiari superano le
criticità sicchè l’istituto se ben applicato, rappresenta uno strumento
.
innovativo e semplice per fare largo ai “giovani” senza disperdere la storia e
l’esperienza dei “vecchi”
Avv. Rossella Vitali

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